Das Barrierefreiheitsstärkungsgesetz (BFSG) ist ein Jahr in Kraft, und alle Fragen sind beantwortet, oder? Tatsächlich ist das nicht so und sind nach wie vor viele Fragen offen, die die richtige Anwendung des BFSG betreffen. Es fällt nur kaum jemandem auf, weil es um Details geht, die im BFSG gerade nicht geregelt sind, und weil es bislang noch kaum private (Abmahnungen) oder öffentliche (MLBF) Rechtsdurchsetzung gibt, die zu einer Beschäftigung mit diesen Details zwingen würde. Das mit der Rechtsdurchsetzung wird sich sicherlich ändern, und dann wird es schnell gehen müssen. Am Beispiel von Online-Shops seien hier schon mal drei dieser Details vorgestellt, jeweils mit einer kurzen Einschätzung, wie ich dazu derzeit berate.
Grenzüberschreitende Anwendung
Das BFSG setzt den European Accessibility Act (EAA = Richtlinie (EU) 2019/882) um — eine Richtlinie, 27 nationale Umsetzungen und wer in mehrere Mitgliedstaaten verkauft, sieht sich potenziell mehreren nationalen Barrierefreiheitsregimen gegenüber, die mitunter subtil voneinander abweichen. Das aus dem E-Commerce-Recht (z.B. § 3 DDG) bekannte Herkunftslandprinzip gilt hier nicht, vielmehr sind die Barrierefreiheitspflichten des BFSG ihrer Natur nach Marktzugangs- und Marktüberwachungsrecht: Das Gesetz gilt (unter anderem) für Dienstleistungen, die „für Verbraucher erbracht“ werden, und §§ 16, 17 BFSG knüpfen ausdrücklich an den Mitgliedstaat an, „in dem .. die Dienstleistung angeboten oder erbracht wird“. Maßgeblich ist also das Bestimmungsland — der nationale Markt, auf den der Shop ausgerichtet ist, oder eben die diversen nationalen Märkte parallel.
Praktisch entscheidet die Ausrichtung des Online-Shops: Sprache, Währung, Liefergebiet, Bewerbung. Wer gezielt einen Auslandsmarkt anspricht, unterliegt für diesen Auftritt der dortigen EAA-Umsetzung; wer das vermeiden will, beschränkt Angebot und Lieferung erkennbar auf Deutschland. Weil der EAA die inhaltlichen Anforderungen voll harmonisiert, liegen die Umsetzungen sachlich nah beieinander — die Unterschiede betreffen vor allem Ausnahmen, Schwellenwerte, Dokumentation, die Erfüllung der Informationspflichten und die zuständigen Behörden.
Fehlende Barrierefreiheit
In einem Online-Shop muss ein Text mit Informationen über seine Barrierefreiheit verfügbar sein (siehe Anlage 3 zum BFSG). Wenn der Online-Shop (noch) nicht oder nicht vollständig barrierefrei ist, muss der Text das im Prinzip reflektieren und auf solche Mängel hinweisen. Da das BFSG aber im Prinzip gar nicht vorsieht, dass es solche Mängel geben darf (der Shop hat eben barrierefrei zu sein), ist das gleichbedeutend mit einem „Geständnis“ und lädt zu Abmahnungen und zum Tätigwerden der Aufsichtsbehörde ein. Wenn der Text die Mängel dagegen verschweigt, ist das ein separater Verstoß gegen die aus dem BFSG folgenden Pflichten und führt zu einer „formalen Nichtkonformität“ des Online-Shops, die neben der materiellen Nichtkonformität, d.h. der Nichterfüllung der Barrierefreiheitspflichten, steht.
In der Beratung wird man in solchen Fällen auf die Regelungen zu einer grundlegenden Veränderung (§ 16 BFSG, bei Online-Shops eher schwer vorstellbar) oder zu einer unverhältnismäßigen Belastung (§ 17 BFSG) hinweisen müssen: Bei Anwendung dieser Regeln legt der Betreiber des Online-Shops die Mängel offen und beruft sich auf die im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen; damit handelt er trotz der Mängel bei der Barrierefreiheit rechtskonform.
Unverhältnismäßige Belastung
Wenn sich ein Wirtschaftsakteur darauf berufen will, dass die Herstellung von Barrierefreiheit zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen würde (§ 17 BFSG), dann kann er selbst entscheiden, wann eine Belastung unverhältnismäßig ist. Er nimmt die Beurteilung anhand der Kriterien der Anlage 4 zum BFSG vor (Nettokosten der Barrierefreiheit im Verhältnis zu Gesamtkosten und Nettoumsatz, abgewogen gegen den erwarteten Nutzen für Menschen mit Behinderungen), dokumentiert sie, bewahrt sie fünf Jahre auf, wiederholt dies mindestens alle fünf Jahre sowie bei Änderungen und unterrichtet die Marktüberwachungsbehörde.
Die Marktüberwachungsbehörde darf diese Beurteilung allerdings prüfen und wird sie im Zweifel beanstanden können; hält sie die Ausnahme für nicht tragfähig, wird sie die Herstellung der Barrierefreiheit verlangen. Den endgültigen Maßstab setzt damit doch nicht die subjektive Einschätzung des Wirtschaftsakteurs, sondern die „richtige“ Auslegung der Kriterien aus Anlage 4 BFSG. Hier wird eine gut strukturierte, belastbare und einigermaßen umfangreiche Dokumentation der Beurteilung durch den Wirtschaftsakteur wichtig sein – je besser die Dokumentation, desto weniger Argumente für die Behörde.